司法性质的历史透视

    司法的精英性

    伯尔曼在总结西方法律传统的时候，把法律职业化当作是西方不变的法律传统。在他看来，法律不同于其他的社会制度，它要求有专门的职业人员从事专门的职业活动，法律职业者在专门的法律机构接受职业的培训。既然是职业化的，那法官肯定就是精英化的，司法活动因此从大众审判走向了贵族式审判。司法活动的精英性质，英国法官们表现得尤其突出。鲜红貂皮长袍，灰白假发的头套，是英国高等法院法官的“行头”。英国法官们享有的地位和荣誉，让其他国家的法官们自惭形秽。法官候选人的资历、经验、业绩和人品的苛刻要求，使得40岁被任命为法官成为稀罕之事。高等法官出自显赫的家庭，名牌大学的训练，律师公会的浸染，使他们隔离世俗的社会，语言文字的训练和严密的逻辑推理，让他们在精神和生活上都充满了旧式贵族的习气。可以说，英国人对法官的敬畏，与其说是源自权力，不如说是来自贵族的神秘。

    因为神秘而生的敬畏，不仅仅源自法官高贵的出身和封闭的智力训练，而且还来自历史延续的司法神性。历史地看，司法虽然是由达官贵人主持的，但是法官披上了神圣的光环，于是有了“法官乃是正义的化身”之说。古代社会，神明裁判、宣誓助讼和决斗，都与“神”相关。人无法判断的时候，必定诉之于神，巴比伦有水判、日耳曼和英格兰有火判、热水判、冷水判和吞噬判，中国有獬豸判，都是神行审判的例证。人善于撒谎，但谁都不会发伪誓。人在做天在看，是古代人通行观念。因此，出示证据证明自己之前，宣誓便成为古代诉讼必须且有效的程序。决斗是日耳曼人的习俗，但从精神层面上分析，如同梅特兰所言，“决斗诉诸的不是粗暴的武力，而是上帝”。惟有神才能施行审判，据《新约·启示录》言：“圣洁真实的主啊，你不审判住在地上的人，给我们伸流血的冤，要等到几时呢？”

    在古希腊神化中，神的判决也不绝于书。阿伽门农是特洛伊战争中希腊联军的大统帅，战争胜利回到家乡后被移情别恋的妻子杀害。阿伽门农的儿子俄瑞斯忒斯为父报仇杀了他的母亲，激怒了复仇女神。在阿波罗的庇护下，俄瑞斯忒斯逃到雅典，请求得到雅典娜女神的帮助。雅典娜以为，此事很是复杂，“人间的法庭几乎无法解决”。她为此安排了一场审判，她挑选城内最优秀的男人，任命他们审判这场纠纷。法官以石投票，结果有罪无罪的票数相同，决定性的一票握在雅典娜自己手里。雅典娜说，“我不能站在一位无耻杀害自己丈夫的女人一边。我认为俄瑞斯忒斯行之有理。他杀掉的不是自己的母亲，而是残害自己父亲的凶手。他应该活着。”她投票支持了俄瑞斯忒斯，并宣布他无罪，因此获得自由。阿波罗安慰复仇女神说，“你们不该对判决生气！”“被告必须在两种神圣的义务中选择，肯定得不到两全其美的结果。我们神承担判决的责任，不能够埋怨法庭的法官。这是宙斯的旨意！”

    司法的独立性

    我们可以从多个视角来看司法独立，以政治哲学而言，司法独立是指司法权不受到立法权和行政权的干涉，目的是保护公民的自由。其原理还是孟德斯鸠的理论，他认为政治权力的分离和制衡，才能够遏制权力的扩张，由此保证自由不受到侵犯。美国建国者也是在这样的指导思想之下，才设立了美国的政治制度。不过，任何理论都不是完美的。权力和自由并非一一对应的关系，或者说，权力的分离并不必然地带来自由的保障，反之，权力不分离也并不意味着对自由的必然侵犯。英国的司法从来不像美国那样独立，但我们不能够由此否认英国乃一个自由的国度，而且，法治、自由和公民权利的现代观念都来自英格兰。

    以社会学而言，立法权与行政权是积极的和直接的，公民与政府之间的对立明显。要保证公民权利，必须有一个缓冲的地带，在那里，公民的权利要求可以得到倾听，冤屈可以得到伸张。这个场所就是法院，法院并不积极地追逐当事人的权利，而是被动地审视当事人的纠纷情形，冷静和睿智地判断，然后再适用公共权利有扬有抑。因此，一个社会需要精英和权威来维护“正义”，这是司法权独立的社会意义。当然，新问题依然存在：法官由谁来担任？独立的法官能够胜任如此高标准的重任吗？或者，法官凭什么值得信任？法官也是人，同样存在人性的缺陷，西方法官的任命制、高薪制和终身制，以及一般法律责任的豁免权，既可保护他独立的判断和信仰，同样也可以为他提供胡作非为的条件。

    理论的说教永远是无力的，我们应该回到历史。美国的司法独立是全球的楷模，不过从它的发生上看，违宪审查带来的公民权利保护，只是该制度的结果，而不是他产生的目的。在马歇尔创立违宪审查之前，美国联邦最高法院无事可干，司法权与立法行政权的平衡只是理论上的。马伯里等法官没有拿到总统的法官任命书，是马歇尔的疏忽，他是当时的国务卿。当他担任联邦最高法院首席大法官的时候，他要把他在国务卿位置上的过失挽回过来，更不用说，他是为他所在的共和党谋取更多的资源。马歇尔的个人魅力和他崇高的品德，是美国后世法官一直崇尚和推崇的，但是，马歇尔在美国权力中心的影响力，是他与新总统班子抗衡的基础。从这个意义上说，司法权还是一种权力，司法独立只不过是权力的重新洗牌。正当法律程序和最高法院崇高的地位不过是政治争斗的附属品，只不过，后世的法官和法学家续写了美国法官独立的司法史。

    英格兰的司法却从来都没有独立过，司法独立只是传统普通法法官的一个口号。在亨利二世之前，与王室法院并存的还有封建法院、郡法院和教会法院。司法管辖权的争斗是中世纪各政治权力扩张的一个侧面，亚当·斯密说，司法权的追逐乃是特定阶层经济和财政利益的博弈。在英格兰，从封建向中央集权的变迁中，国王打起了“为民伸张正义”“捍卫公民权利”的旗号，连同陪审团制度一起，英格兰的王室法取得了胜利，普通法成为英格兰标准的模范法。普通法法官的独立是国王与封建主和教会争斗的副产品，其顽强的自生独立性也许是国王自己都没有预想到的。当普通法法官可以与国王相抗衡的时候，国王从来都没有放弃控制和影响司法权的努力。星座法院和大法官法院的形成，就是国王想重握司法权的典型事件。如果一个公民无法通过常规的程序得到法律救济的时候，他就会向国王请愿企图得到非常规的救济。“基于上帝的仁慈给予怜悯”，“大法官以公平和良知决断案件”，衡平法于是避免了严格形式和缓慢程序的普通法。到亨利七世的时候，衡平法成为了与普通法并列的英国法律正式规则体系，直到1875年两套法律体系的合并。柯克是17世纪普通法的典型代表，他“国王不在任何他人之下，但却在上帝和法律之下”和“法律靠技艺理性和法律判断来决定”的警句，一直为后人所称道，当他当上王室法院民事高等法院首席之后，他走向了国王的对立面。柯克与培根的争斗，实际上是普通法与衡平法的争斗，不过，国王支持了衡平法。柯克失去了首席法官的职务，后转战于议会，成为了民众的首领。梅特兰是敬重柯克的，他总结英格兰宪政史的时候说，“在整个斯图亚特王朝时期，法官们会因顶撞国王而被解职——他们经常只是国王卑躬屈膝的应声虫”。

    从法律史上看，英国的最高审判权一直掌握在贵族院那里，海外的司法最高机关掌握的国王咨询机构枢密院那里。以侵权法为例子，1932年的姜啤酒案是英国法过失责任、产品责任和危险物责任的源头，那是贵族院的案件；1868年的瑞兰兹案是英国严格责任的源头，那也是贵族院的案件；1983年的麦克洛克林案是英国第三人过失“旁观者”规则的源头，它同样源自贵族院。1921年波尔密斯案和1962年马鞍山案，分别是英国法直接因果关系论和法律因果关系论的源头，这两个案件都是枢密院的判决。

    或许，我们可以说，司法独立是美好的，但重要的不是政治权力的独立，而应该是法官思想和判断的独立。不管法律制度如何设计，法官人格和精神的独立性，对法律和公平的内心确信和行为的坚持，还是更重要的。

    （作者：北京大学法学院教授 徐爱国）