“三性”界定应进一步明确
修正案草案规定,劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时,修正案草案还对何为临时性、辅助性、替代性进行了解释。
关于劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的三性问题,张世诚认为,该问题一直存在很大争论,在内容上难以界定,尤其是辅助性和替代性在实务问题的解释上存在相当的难度。
中国人民大学劳动人事学院教授程延园认为,在劳务派遣的“三性”问题上,应是三选一,而不应是“三性”同时具备。
关于“辅助性”,修正案草案界定为,用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务。程延园认为“主营岗位”比较难界定,比如学校,只有老师是主营岗位,但行政人员也是为教学服务的。
“‘替代性’就更不好界定,理论上来讲,任何岗位都不可能成为不可替代的。”程延园说。
郑尚元认为,至于“三性”本身,这种抽象性的表述难以界定。草案将“临时性”规定为工作岗位存续时间不超过六个月算是比较确定的。郑尚元建议,“三性”可以参考日本劳动派遣法的表述方式,采取岗位列举的方式,不足之处再采取另行规定的方式解决。
“对劳务派遣的‘三性’问题,建议采用制定综合工时或不定时工时的方法,列出各自的条件,否则,任何一个企业都可以把想设定的岗位设定为可替代性的。”薛长礼说。
修正案草案在界定何为“替代性”时采用了“一定时期”的表述,薛长礼认为,可作进一步明确表述,到底多长时间算“一定时期”,如果没有明确界定,在实际中可能会出现企业完全按自己的想法操作的现象。
“草案还应明确,如果用人单位违反了劳务派遣的‘三性’规定,劳动者的身份应如何认定。”程延园说。