目前，工程建设领域的各类“保证金”，真可谓名目繁多、乱象丛生。工程投标保证金、农民工工资保证金、安全生产保证金、工程质量保修金、竣工档案保证金、履约保证金、纳税保证金、汇票保证金……，当然还有一些变相的保证金，譬如建筑企业所得税预缴清缴制度等等，愈演愈烈、频繁发生，造成企业大量的资金限制与浪费，几乎耗尽了企业的全部流动资金，已经严重影响到了企业的生存与发展。
一、“保证金”的诱惑
其实，保证金无非是一种担保措施，债务人或者第三人将一定数额的金钱交给债权人占有,以担保债权的受偿。因为没有法律上的统一规定,其性质问题一直没有得到解决,但随着市场经济的不断发展,保证金却在现实生活中被广泛使用，并且被发挥使用到了一种非常混乱的程度。一些法院甚至开始试行廉政保证金制度，以期通过经济奖罚，促进法院的廉政建设。
按照民法理论，可以将保证金的性质归入动产质押，但货币作为法定支付手段的一般等价物，保证金不同于一般的动产质押，因为被质押的动产所有权不转移，不可随意动用。但保证金的占有转移，所有权同时转移，保证金更类似于非典型担保之让与担保。虽然质押权人负有到期返还的义务，但权利人不但享有了以保证金优先受偿担保的权利，而且可以对保证金进行理财、发放委托贷款等投资并获得收益。在一个部门或一个单位，大量的保证金集结，利益可观。
现实中的农民工确是一个弱势群体，各地出台的农民工工资保障金制度，确有其必要性。但是，拖欠农民工工资的毕竟是少数企业，但执行中却不分青红皂白地“一刀切”，而真正解决拖欠问题需要动用的又有多少呢？在工程招标过程中，招标人一般不接受有关银行出具的保函，都要求支付现金。于是，保证金就成了招标方的一个敛财项目，施工企业如不中标，多次催讨迟迟难退；如果中了标，投标保证金随之转入履约保证金。
在实际操作中，履约保证金往往占到合同额的5%到10%不等，长期的滞留占用，事实上已经成了一种变相的垫资施工。工程竣工后，施工企业还要被留占几年的质量保证金，又得3%到5%的。据住房和城乡建设部调查，近几年来，业主以保证金或保修金的名义长期扣留工程款，已成为拖欠工程款乃至农民工工资的重要原因。
二、“保证金”的泛滥
有很多人一谈起“保证金” 的泛滥，即归因于法律法规的不完善。诚如所言，保证金作为担保措施之一，其担保效果并不比其他措施要好，因为相比较于被担保的标的而言，毕竟是个很小的比例。很多强势机关或单位动辄使用“保证金”，请君入瓮，叫你就范，终究还是源于利益驱动和无为行政的惰性心态。
仔细分析工程建设领域的各类“保证金”，可以大致将其划分为两类：一是行政管理类保证金、二是合同交易类保证金。在这里，对于合同交易类保证金很好理解，这就是《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》所界定规范的保证金概念。《解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”
市场经济本质上就是一种个人本位经济，一种权力多元、决策分散、个人自治的经济。作为独立的、平等的交易双方，在经济交往过程中，完全可以相互要求提供担保，并进一步约定抵押、质押或者保证金、保函等担保方式。无可厚非，不应过多干预。
“保证金”应用的过多过滥的，主要还是表现在社会行政管理领域，比如农民工工资保证金、安全生产保证金、竣工档案保证金、纳税保证金，恰如同取保候审保证金、廉政保证金一个性质，都是有关机关或部门为了所谓的加强社会行政管理，而采取的辅助性的经济手段。虽然随着市场经济的发展，契约理念被引入社会行政管理领域，但行政管理就是行政管理，合同关系就是合同关系，不可相互混淆，替代适用。即在社会行政管理领域适用保证金制度，必须要有明确的法律依据。
三、对“保证金”泛滥的治理
1、各司其职，严格执法。执法比修法更重要。
2006年，国务院关于解决农民工问题的若干意见（国发[2006]5号）要求，对发生过拖欠工资的用人单位，强制在开户银行按期预存工资保证金，实行专户管理。对重点监控的建筑施工企业实行工资保证金制度。2010年，国务院办公厅再次发文《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》，要求完善工资保证金制度，切实保障农民工工资按月足额支付。
自今年2月1日起，新施行的《招标投标法实施条例》已作出明确规定，招标人可以要求投标人提交投标保证金，但不得超过招标项目估算价的2%，且不得挪作他用，最迟应当在书面合同签订后5日内连同银行同期存款利息一并退还。要求中标人提交履约保证金的，数额不得超过中标合同金额的10%。如果招标人超比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息，将由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
至于其他一些社会行政管理性质的、所谓的保证金项目，早在1993年，中央办公厅、国务院办公厅联合转发财政部《关于治理乱收费的规定》，就曾明确指出：有关部门及其所属单位利用职权和行业垄断地位，以保证金、抵押金、储蓄金、集资、赞助等形式变相收费，属于乱收费行为，必须立即停止，坚决纠正。《建筑法》第八十二条也明确规定，建设行政主管部门和其他有关部门在对建筑活动实施监督管理中，除按照国务院有关规定收取费用外，不得收取其他费用。
有时，再完善的法律也不可能穷尽现实中的种种“创新手段”，必须通过各司其职，严格执法来解决问题。往往一项保证金政策的出台背后，总是闪现着一些地方政府为经济发展而默许甚至纵容的影子，这同样也是执法的问题而非立法的弊病。
2、建立健全工程建设领域的各项保险制度。
目前，我国《安全生产法》正面临大修，6月4日国务院法制办发布公开征求意见稿。在保留工伤保险的基础上新增规定，将安全生产责任险界定为强制险，明确保险金用于赔偿因生产安全事故造成的从业人员人身伤害以外的第三方损害，以及生产安全事故抢险救援、事故调查所需费用。
另外，建筑工程质量保险是国际通行的建筑工程质量管理方式，承保建筑工程质量因潜在的缺陷发生的质量事故造成的赔偿责任。以保险制度取代现行的相关保证金制度，可以解决保证金过多过滥的问题，也将有利于风险管理引入建筑市场，进一步减轻企业压力。
3、推广并完善工程担保机制，尽力减少货币资金担保。
虽然我国《公司法》于2005年予以修订，对非货币财产出资以及转投资限制适当放宽，但继续保留法定资本制。而且根据《建筑法》的要求，对建筑施工企业实行严格的资质管理制度。“有符合国家规定的注册资本”被视为衡量经济实力的基本标志，并作为申领相应资质的首要条件。特级资质企业的注册资本金甚至达到了3亿元。可以说，有建设主管部门严格审查核准的资质证书，有工商行政管理部门审核颁发的营业执照，已是最强有力的保证。
本来在市场经济的交往中，各行为主体之间的担保方式有很多种，仅《担保法》就明确规定了保证、抵押、质押、定金和留置等五种担保措施。在工程招投标阶段以及中标后的合同签订、合同履行阶段，完全可以用银行的投标保函、履约保函来代替，也完全可以通过独立的、作为第三方的担保公司出具担保文书，来解决相互之间的信用问题，不但起到了足额债权的担保效果，而且可以大大减少对企业流动资金的限制与占用。
在受益人、被担保人、担保人之间构筑起经济利益关系。强化各行为主体的合同意识，从而减轻政府在工程管理方面的负担。解决在市场经济条件下市场信用问题，摒弃不合理的保证金制度，以实现政府对建筑市场管理，由直接的实物监督为主向以建设程序监督为主的转变。
（张太盛 中华全国律师协会民商事委员会委员）