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试说“保证金”的诱惑、泛滥与治理

2012-07-16 13:55:07 http://www.chinapeace.org.cn/ 来源:中国法院网 

    目前,工程建设领域的各类“保证金”,真可谓名目繁多、乱象丛生。工程投标保证金、农民工工资保证金、安全生产保证金、工程质量保修金、竣工档案保证金、履约保证金、纳税保证金、汇票保证金……,当然还有一些变相的保证金,譬如建筑企业所得税预缴清缴制度等等,愈演愈烈、频繁发生,造成企业大量的资金限制与浪费,几乎耗尽了企业的全部流动资金,已经严重影响到了企业的生存与发展。

    一、“保证金”的诱惑

    其实,保证金无非是一种担保措施,债务人或者第三人将一定数额的金钱交给债权人占有,以担保债权的受偿。因为没有法律上的统一规定,其性质问题一直没有得到解决,但随着市场经济的不断发展,保证金却在现实生活中被广泛使用,并且被发挥使用到了一种非常混乱的程度。一些法院甚至开始试行廉政保证金制度,以期通过经济奖罚,促进法院的廉政建设。

    按照民法理论,可以将保证金的性质归入动产质押,但货币作为法定支付手段的一般等价物,保证金不同于一般的动产质押,因为被质押的动产所有权不转移,不可随意动用。但保证金的占有转移,所有权同时转移,保证金更类似于非典型担保之让与担保。虽然质押权人负有到期返还的义务,但权利人不但享有了以保证金优先受偿担保的权利,而且可以对保证金进行理财、发放委托贷款等投资并获得收益。在一个部门或一个单位,大量的保证金集结,利益可观。

    现实中的农民工确是一个弱势群体,各地出台的农民工工资保障金制度,确有其必要性。但是,拖欠农民工工资的毕竟是少数企业,但执行中却不分青红皂白地“一刀切”,而真正解决拖欠问题需要动用的又有多少呢?在工程招标过程中,招标人一般不接受有关银行出具的保函,都要求支付现金。于是,保证金就成了招标方的一个敛财项目,施工企业如不中标,多次催讨迟迟难退;如果中了标,投标保证金随之转入履约保证金。

    在实际操作中,履约保证金往往占到合同额的5%到10%不等,长期的滞留占用,事实上已经成了一种变相的垫资施工。工程竣工后,施工企业还要被留占几年的质量保证金,又得3%到5%的。据住房和城乡建设部调查,近几年来,业主以保证金或保修金的名义长期扣留工程款,已成为拖欠工程款乃至农民工工资的重要原因。

    二、“保证金”的泛滥

    有很多人一谈起“保证金” 的泛滥,即归因于法律法规的不完善。诚如所言,保证金作为担保措施之一,其担保效果并不比其他措施要好,因为相比较于被担保的标的而言,毕竟是个很小的比例。很多强势机关或单位动辄使用“保证金”,请君入瓮,叫你就范,终究还是源于利益驱动和无为行政的惰性心态。

    仔细分析工程建设领域的各类“保证金”,可以大致将其划分为两类:一是行政管理类保证金、二是合同交易类保证金。在这里,对于合同交易类保证金很好理解,这就是《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》所界定规范的保证金概念。《解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”

    市场经济本质上就是一种个人本位经济,一种权力多元、决策分散、个人自治的经济。作为独立的、平等的交易双方,在经济交往过程中,完全可以相互要求提供担保,并进一步约定抵押、质押或者保证金、保函等担保方式。无可厚非,不应过多干预。

    “保证金”应用的过多过滥的,主要还是表现在社会行政管理领域,比如农民工工资保证金、安全生产保证金、竣工档案保证金、纳税保证金,恰如同取保候审保证金、廉政保证金一个性质,都是有关机关或部门为了所谓的加强社会行政管理,而采取的辅助性的经济手段。虽然随着市场经济的发展,契约理念被引入社会行政管理领域,但行政管理就是行政管理,合同关系就是合同关系,不可相互混淆,替代适用。即在社会行政管理领域适用保证金制度,必须要有明确的法律依据。

[责任编辑:闫天舒]