三、隐私权文化与中国网民文化
在目前的法学讨论中，主流声音是通过法律技术来解决人肉搜索当中隐私权和言论自由权的平衡问题。但实际上，无论是法官还是普通网民都认识到了人肉搜索（尤其是涉及婚姻道德和性道德问题的搜索事件）问题背后都展现了实质价值的冲突。因此，本文在法律技术思路之上，增加一种实质性的分析思路。本文引人法律的文化研究这一路径以更清楚地凸显人肉搜索规制问题背后的真正困境。 {14} 这一研究路径侧重探讨法律规则和法律制度背后的社会想象和文化取向，并探讨这些社会想象和文化取向如何影响和型构具体的法律制度。从法律文化研究的视角来看，人肉搜索的真正问题不在于隐私权和言论自由权之间的平衡，人肉搜索的真正问题在于源于西方的个体权利法律文化和中国特色的互联网文化（姑且称之为中国网民文化）之间的根本性冲突，隐私权与言论自由权之间的冲突只不过是深层次的法律文化冲突的表层展现。
从法律文化角度来看，隐私权实际上是个舶来品。作为一个法律概念，隐私权的概念起源于 1890 年美国学者在《哈佛法律评论》（ Harvard Law Review ）的一篇文章。在那篇奠基性的文章当中，两位作者认为： “ 由于技术的进步和都市报纸的窥私癖，有必要为隐私提供新的法律保护。快速照相和报社已经侵犯了个人和公民生活的神圣领地，许多机械设备的使用使我们面临着这样的威胁，最亲近的人们之间说的悄悄话也将被从屋顶上宣扬出去。 …… 隐私权之所以值得保护，是因为它体现了个人自决、自我控制、尊重个性和人格发展的价值，而这些最终源于对作为独立主体的人的尊重。 ”{ 15} 20 世纪的美国法院进一步通过一系列的判例法将隐私权确认为宪法权利。 {16} 隐私权可以用来保护诸如堕胎权的一系列权利。
从更广泛的意义而言，隐私权根植于西方文化的历史特性：贵族的身体和财产意义。隐私权背后是对于财产的所有权。在这一方面，最为经典的隐私权信条是： “ 风进，雨进，国王不能进。 ” 该信条实际上是说：在我拥有的房屋场所中，我的行为和思想不受任何人为干涉。这一信条当然受到很大的挑战：比如个人垃圾里所透露的信息不受隐私权的保护；雇员在办公室的隐私也受到保护等等。因此这种信条将隐私权的基础投向了对自己身体的所有权。该信条实际上是说：即便房屋和其他财产不完全属于我，身体也是属于我的；我对我的身体有绝对的控制权，外人不得干涉。 {17} 隐私权的理念因而强调个体与社会之间的区分界限。隐私权的理念与自由主义的个体自治观念密切关联：自由主义强调自治的、前政治社会的个体。 {18} 身体乃是最具个体性的事物。人对于自己身体信息的控制乃是独立于社会和国家之外的。因此，隐私权的深层意义乃是财产权的逻辑 — 无论是对住所还是身体的财产权。正因为如此，我们才可以理解，个人的信息为何可以用于换取其他经济利益。比如明星可以通过披露隐私权来获得更大的名利，比如隐私权受到侵犯后要获得赔偿也是遵循财产权的逻辑。
隐私权这项法律权利背后实际上承载了一种西方式的对于个体的社会想象。 {19} 隐私权承载的是一种个体不受社会干涉的想象。当然，这种想象并非事实。在美国对于隐私权的讨论中，很多论述已经侧重于从社群的角度重新理解隐私权：隐私权实际上不仅仅服务于个体的独处权利的保障，更服务于社群的文明化的建构；隐私权同样承载了某种集体性的价值；隐私权不仅仅服务于个人利益，也服务于社会利益。 {20} 事实上的自我是社会建构起来的自我。在网络时代，个体成为了网络当中的自我；自我的主体性由网络所建构和影响。因而自由主义所预设的前社会和前政治的个人前提乃是站不住脚的。 {21} 但即便有如此的批判，隐私权作为自由个人主义的一种社会想象仍然存留下来。这就好像即使有诸多史学材料已经否定了《三国演义》的很多情节的真实性，人们依然相信《三国演义》一样。
隐私权的想象在当代中国也逐渐发展起来。在当代中国对于隐私权的想象当中，隐私权乃是个体自由、尤其是免受国家和社会干涉的消极自由的最终体现和根本需求。在性解放、权利话语以及个体自由、个性凸显的时代，隐私权成为了涉及婚姻和性道德的人肉搜索事件中主要的辩论理由。隐私权的逻辑实际上是说： “ 我的身体属于我自己；我有权支配我的身体；别人不得干涉。 ” 婚姻因而被想象为个体身体的自由结合；婚姻被构想为个体自由意志之上有关身体行为的契约。婚外情虽然违背公众道德，但对于个体身体自由的选择权可以对抗社会公众依据道德对其身体信息的披露和批判。一言以蔽之，在涉及婚姻和性道德的人肉搜索案件中，隐私权的逻辑乃是个体主义的身体自由文化在中国的展现。
中国网民并不认同个体主义的身体自由文化。对于在那些针对婚外情进行人肉搜索的网民而言，个体对于身体的自由所有权逻辑是说不通的。网民的人肉搜索行为的实质主张和行为模式都反映了一种相反的逻辑。网民的实质主张可以概括为： “ 你的身体不是你自己的；你的身体属于家庭、单位等一系列的社会网络；你需要对你的身体负责。 ” 网民的行为模式可以概括为： “ 众人拾柴火焰高 ”— 网民团结起来，动用各种社会网络和虚拟网络工具，将那些违反身体道德的人公之于众、使之受辱。这种逻辑构成了中国网民的一种集体文化。
中国网民文化下的人肉搜索实际上分为两个阶段：信息搜集发布和公开批判惩罚。信息搜集发布阶段跟隐私权密切相关；公开批判惩罚行为（包括转帖、评论乃至大批判等）与隐私权相距甚远。前者类似于公审，后者更像是耻辱刑的惩罚。
在信息搜集发布阶段，中国网民文化的逻辑是：婚外情不是私事，不是隐私。 {22} 信息的搜集和发布实际上背后有着极其强烈的社会价值作为支撑：网民要捍卫心目中的家庭价值和婚姻伦理。实际上任何信息搜集都体现某种社会价值。比如，对于个人收入信息的搜集很大程度上服务于社会财富再分配；对于男女差别的信息的搜集服务于性别平等的价值。对于人肉搜索中的网民而言，对于诸如婚外情丈夫的信息搜索、信息汇总、信息发布乃是服务于家庭伦理。如果用财产权作为类比的话，我们可以将网民强行搜集信息的行为看做是为了公共利益对个体财产的征用 — 对于网民来说，婚外情不是私事，而是涉及社会公共利益。中国网民文化实际上认为，隐私权的主体仍然是生活在一个政治道德共同体中的。我们无法设想将一个人逐出这个共同体来保护其隐私权，离群索居的人与隐私权无涉。
在信息转帖和评论阶段，中国网民文化的逻辑是：违反社群道德的人（比如有婚外情的人）需要游街示众。在这一点上，中国网民文化反对以自由刑和财产刑为主体的现代西方惩罚体系。 {23} 对于维护群体道德的目的而言，网络上的大批判和大揭发乃是一种耻辱刑；人肉搜索就是对于侵犯社区价值的惩罚；人肉搜索就是维护社区价值的重要手段。想一想小型熟人社会中对于违反社区伦理人的惩罚：小则满城风雨，大则游街示众。如果太过严重，那就是放逐：想一想王菲最后的处境就是单位开除、人人喊打，无异于被放逐。中国网民文化就是扩大化了的、电子化了的社区伦理文化。互联网大大维续了中国熟人社区文化的存在。 {24} 中国的网络社区成为了一个伦理共同体。
中国网民文化中另外一种对于社区道德违反者的惩罚更为有意思。比如在 “ 王菲姜岩案 ” 当中，网民最终不但要谴责王菲本人，而且要对于王菲的父母进行批判。这在自由个体主义的逻辑中显得格格不入：王菲的事情与其父母何干呢？但在中国网民文化看来，个体的品行并非自我本身的建构。个体的品行乃是由其所处的一切社会网络所塑造的结果。家庭就是中国社会关系中最重要的一个网络：儿子成为今天这个样子，父母当然要负责任， “ 养不教，父之过 ” 。只有明白这种逻辑，我们才能理解为什么王菲所在的广告公司也要辞退他 — 工作单位也是影响个体自我特性建构的重要社会网络。
在根本的道德行为认知上，自由个体主义的隐私权文化与中国网民文化大相径庭。目前涉及人肉搜索的隐私权论述诉诸了一种无知之幕的同情理论： “ 假如你有一天也会像王菲一样被人肉搜索怎么办？ ” 因此推己及人，你不能以人肉搜索的网络暴力来对抗。但对于中国网民文化来说，这个逻辑不成立。网民的回应则是： “ 我道德上没有任何问题，所以我不怕人肉搜索。 ” 百度姜岩贴吧的一位前任吧主曾言： “ 我理解那些人肉搜索的人们。如果一个人不做错事，他是不会被人肉的。 ”{25} 甚至中国网民也会以另外一种无知之幕的同情理解来反驳隐私权文化： “ 假如我是姜岩该怎么办？ ” 这种想法对于中国社会中很多与姜岩处境类似或者有此担忧的女性而言再正常不过了。
中国的网络文化需要在对比当中才能得以凸显。《纽约时报》在报道中国人肉搜索时曾总结道： “ 对于一个西方人来说，最令人震惊的是中国互联网文化与我们如此不同。新兴网站和个人博客在中国远没有我们的有影响力，社交网站还没有正式起步。最有生机的仍然是大量不知名的在线论坛，这也是人肉搜索开始的地方。这些论坛已经进化为比英语互联网上的任何事物更具参与性、更动态、更平民主义甚至更加民主的公众空间。 ”{26} 中国的网络论坛以及人肉搜索代表了中国特色的网民文化。中国网民文化与传自西方的自由个体主义隐私权文化有着根深蒂固的冲突。我们已经在人肉搜索这一现象当中看到了这种冲突。这种冲突也构成了中国人肉搜索乃至其他一系列网络现象的规制问题（比如知识产权问题）的根本困境。