五、属于“可中央立法、可地方立法”的模糊地带
地方立法权有的国家较多,有的国家较少,各国的差异很大,没有简单的公式可以套用。从各国的立法规范来看,中央立法中的某些内容在各国都是比较固定的(如外交、国防),某些内容在各国则总是有所不同的,在这些领域有的国家允许地方立法,有的国家不允许,有的国家有条件地允许,属于“可中央可地方”的立法空间。如高等教育研究、矿物资源、农业等方面的权限即使在联邦制国家通常也没有固定模式,主要基础设施的建设通常属于中央的权力范畴,但在联邦制下偶尔也是中央和地方“共存、联合或分享的或属于构成单位的。”
在组织机构方面,各国中央机构的立法都由中央议会制定,但各国对地方机构的立法却不统一。在单一制国家,各地方的政权机构问题一般是由宪法规定后再由中央立法加以细化、或者由中央立法直接规定(通常是没有成文宪法时),如英国的“现代英格兰和威尔士的政府主要是依据 1972 年的《地方政府法》设置的,……还有一些专门的法律,例如 1963 年的《大伦敦政府法》、 1978 年的《大伦敦议会法》等,对这两个地区的政府制度作了规定。”根据这些法律,英格兰和威尔士分为 58 个郡,这些郡又分为都市郡和非都市郡。“英国法律赋予各地方政府十分广泛的职责,……将这些职责在各类、各级地方议会之间进行分配,因此各地方议会依各自的性质和级别不同,职责也各异。各级、各类地方议会的职责分工由法律规定,并可随时更改。” 英国在 1979-1997 年间,立法机关关于地方政府的工作量已“扩大到几百个法案”。 法国宪法第 34 条规定“地方议会的选举制度”由国家议会的法律规定准则,“各地方单位的自主管理、职权范围及其财源”由国家议会的法律规定基本原则;法国的市镇长之职权及其行使方式等由《市镇法》规定。 葡萄牙宪法第 167 条规定“关于地方自治机构的设立、撤销及辖区变更”,“主权机关、自治区、地方政府以及其他宪法机构首脑的选举”,“主权机关与地方政府首脑、国务委员会、国家监察使的地位及其薪俸”,“基层公共组织参与地方政府的施政”,“同各地选民的直接协商”等问题属于国家议会绝对保留的立法权。北欧各国基本上都是由中央制定地方政府行为法案,或通过特别法案来规定市政委员会享有的特殊职能和实施这些职能的特定方式等。 海地宪法第 82 条、第 69 条规定,省政委员会和省议会的组织和运行,以及区政委员会的组织和运行方式均由法律规定。厄瓜多尔宪法第 122 条规定,省政府和市政府享有机构、经济和管理的自治权,法律决定其结构、组成、职权和责任,并使其有效地行使自治权。 而在联邦制国家,宪法往往允许地方立法自行规定当地组织机构等问题,如依据瑞士 1848 年宪法,“联邦无权撤消或合并各州;各州只要遵守基本民主原则和关于各州宪法的一般规定,即可自由选择政权组织形式,如共和政体;各州独立选举产生政权组织机构”。 美国州长的任职条件和任期、州长和州议员的薪水等都由各州议会自己规定。 即使在单一制的意大利,各大区的立法权也包括“确定地方各机构(理事会、地区政务会、地区主席)的组织和运作的基本原则”,“确定地方各级机构的创制规范的权限”等, 1999 年后各大区可以采用与国家不同的组织模式,如“大区政府由大区主席来组织,而大区主席直接对选民负责等等。”
在基本人权的保障方面,有的国家由中央立法统一规定,如德国《基本法》第 2 条第 2 项规定,“人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。”第 12 条第 1 项规定,“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利,职业之执行得依法律管理之。”第 14 条第 1 项规定:“财产权及继承权应予保障,其内容与限制由法律规定之。”
我国《立法法》第 8 条规定,“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”由全国人大或其常委会制定法律加以规定。有的国家对人权问题地方也可以立法,在美国,“一般规则是各州不得削弱宪法规定的公民权利,但可想办法加强公民权利。如宪法规定公民住宅不得非法侵入,阿拉斯加州对此有细则,比宪法保护更严。但绝不能低于宪法。”
日本对公民权利的某些限制,各地的规定有明显差别,“同样是取缔卖淫的条款,对于触犯条例行为的处罚,在不同的地方自治体有不同的标准。”
这种地方差异可能因其合理性而受到一定的质疑,如仅仅因为所在地不同,导致同等行为不同等对待,同罪不同罚,等等。
关于地方法院和法官等问题,有的国家由中央立法规定,如“印度宪法规定:各邦均设立高等法院;议会可以通过法律,为两个或两个以上的邦,或为两个或两个以上的邦和中央直辖区建立联合高等法院。”“印度实行单一的司法体制,无论是邦一级的高等法院还是下级法院,都受最高法院管辖。” 葡萄牙宪法第 168 条规定国家议会相对保留的立法权包括“法院与检察院的组织与权限,以及相应的法官和检察官的地位。”有的国家对这些问题则由地方立法规定,如德国《基本法》第 98 条第 3 项规定:“各邦法官之法律地位,应由各邦特别法律规定之。”第 4 项规定:“各州可以规定,州的司法部长在取得法官选拔委员会的一致同意后,任命州的法官。”第 5 项规定:“各邦得根据本条第二项制定各邦法官规程。”美国的州宪法规定州和地方的司法制度,州议会规定有关司法权、法律程序和上诉的事项。
还有刑法的制定权问题,刑法领域的立法权在加拿大由中央独占, 在美国,刑法问题“各州可以有规定,中央也要有规定,涉及数州问题,就应适应中央的。” 在日本,刑法由中央立法制定,但各地方议会有权规定较轻的罚则(属于日本刑罚中的“行政罚”):两年以下有期徒刑或十万日元以下的罚金、科料( 4-1000 元的财产刑)或没收。
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要彻底梳理清楚各国立法权在中央和地方之间的界限是很困难的,甚至可能是没有必要的,关键在于我们从中得到了什么启发。以上材料表明,国防、外交、国家政体、货币、度量衡等权限各国都将其放在中央,我们当然也不应例外;而各国基本上都归地方所有的立法权我们是否也应该给地方?事实上给了地方多少?是否需要更多地给地方?这是我们首先要研究的问题;此外还有属于“可中央立法可地方立法”的广大领域,对我们来说这些“两可”的立法权既然在许多国家可以归中央,我们的传统又习惯了归中央,那么暂时似乎仍应大体继续放在中央,短期内不宜有太大变动,可以根据形势发展的需要将其中某些部分适当划给地方,至于将哪部分划给地方、何时划给地方,也是很值得探讨的问题。针对过去我们立法体制的弊端(中央过强,地方太弱),今后的模式应该是中央稍强,地方稍弱,以达致大体的平衡和谐;而不是中央稍弱,地方稍强(这一模式对传统改变太大,即便合理也需逐步调整而目前不宜);更不宜采用中央弱、地方强的模式,从一个极端走到另一个极端。