从实践看,网络诽谤案件经常会出现虚假事实的捏造者和散布者相分离的情况,那么,是否能认为虚构事实的捏造者与散布者必须系同一主体才构成该罪呢?笔者以为,不应当简单地、机械地理解刑法条文。一般说来,虚构事实的捏造者实施捏造行为的同时往往伴随着散布行为,但散布者不一定就是捏造者。无论是捏造并散布虚构事实,还是意图损害他人人格、名誉,捏造虚构事实后由他人散布,或者是明知他人捏造的虚构事实而散布,都会对他人人格、名誉造成损害,情节严重的,均符合诽谤罪的客观构成。
关于行为对象。诽谤行为必须指向特定人的人格、名誉,无关他人人格、名誉的事实,即便捏造并散布了也不构成诽谤罪(当然,可能构成其他犯罪)。在法律上,人格、名誉的内涵较为丰富,哪些内容应当纳入刑法的保护范围呢?西方和日本刑法学通行的观点认为,名誉的意义一般包括内部的名誉(人格的客观真实价值)、外部的名誉(社会对于人格的价值评价)和名誉感(人格价值的自我评价)。人格本身存在的真实价值是客观的,不能从外部加以损害的,不会因诽谤行为而贬损。名誉,就概念而言,终究是因主观评价而形成的,脱离不了主观评价。如果从名誉是一种主观评价的观点出发,真实的内部名誉实际上并不存在,也就不能成为刑法所保护的范畴。
社会对于人的价值评价,即通常所说的声望,有时与其真实的人格价值并不一致,表现为一种“虚名”。但即便对可能是虚名的名誉的损害,仍会动摇被害人的生活,给其带来精神上的痛苦。既然这样的名誉是由社会评价形成的,也就不容他人以虚构事实的方式恶意贬损,何况,在司法实际中,往往无法证明其名誉是否为“虚名”。所以,外部的名誉应是刑法诽谤罪所保护的对象,对诸如损害他人道德、伦理方面社会评价,政治名誉,经济名誉,文化艺术方面的创作能力及创作品行,职业、出身、身份等方面社会评价的行为均可能构成诽谤。
至于名誉感,因其只是一个人对自身价值的自我评价,属主观认识范畴,往往与其真实价值和社会评价不尽一致,侵害名誉感的行为并非当然侵害受害人社会评价的名誉,故不宜纳入刑法的保护。