起算时间的可控性解析
依《刑法修正案(八)》规定,将老年人犯罪从宽处罚的年龄均界定为“已满七十五周岁”,但其时间起算点有三种情形。即对老年人犯罪从宽处罚的时间起算点是“犯罪的时候”；对老年人犯罪有条件免死的时间起算点是“审判的时候”；对老年罪犯适用缓刑从宽的间起算点是“宣判的时候”。
对老年人犯罪从宽处罚一般规定的时间起算点前移和对老年罪犯适用缓刑从宽的时间起算点后延,在有利于体现对老年人犯罪的从宽处罚的同时,体现了刑法的严谨性和司法实践的可控性。但将老年人犯罪有条件免死的时间起算点界定为“审判的时候”,虽能体现对老年人犯罪的从宽处罚,但有失刑事立法的严谨性和司法实践的可控性,极易造成司法不公,甚至人为造成司法腐败。因为,从犯罪实施,到立案侦查,从移送起诉,到审查起诉,最终到法院审判,期间,有很多不确定因素,甚至不排除人为因素。
绝对免死的该当性探讨
一、但书条款的立法质疑。其一,依现行刑法规定,适用死刑的唯一标准系“罪行极其严重”。通说认为其应同时具备“主观恶性极深”和“人身危险性极大”两个要素。犯罪老年人“以特别残忍手段致人死亡”,从一定层面上讲,可以认定其“主观恶性”之深,但根据老年人刑事责任能力特点,不能自然得出其“人身危险性”即“再犯可能性”之大。据此,以“致人死亡的手段特别残忍”作为老年人死刑适用的标准,其法理基础值得商榷。
其二,“特别残忍手段”应该是价值判断而不是事实判断,在审判实践中见仁见智,需要法院(法官)正确、均衡地行使自由裁量权。以此作为死刑适用的标准之一,将会给司法实践带来不必要的麻烦。在一般与例外之间很难权衡的同时,在具体个案中可能招致非议和不满,很难保证法律效果和社会效果在个案中的统一。
二、国际社会的普遍做法。其一,在国际社会,废除死刑已经成为主流趋势。据统计,截至2009年6月,在全球范围内已经有162个国家(包括地区)或在法律上完全废除了死刑,或废除了普通犯罪的死刑,或事实上废除了死刑,保留并执行死刑的国家还有58个。笔者认为,将“对老年人犯罪免死不应有例外”作为顺应世界法治发展潮流开端和尝试,有其重要意义。
其二,《公民及政治权利国际公约》等国际性文件均有死刑不能适用于70岁以上老年人的规定,虽然全国人大常委会迄今尚未正式批准参加该条约,但根据《维也纳条约法公约》的规定,签署国有义务不做任何使条约的目标落空之事,中国自签署该条约之日起实际上就已经承诺遵守该公约的道德义务。作为联合国常任理事国,我国应当承担起比法律义务要求更高的道德义务,对老年人犯罪免死不应有例外。
综上,笔者建议将刑法第四十九条第二款修改为:“犯罪的时候已满七十周岁的人,不适用死刑。”（朱进姝）